【阅】[中国政法大学][法理课堂笔记][文本]

显示全部楼层 · 发表于 2005-7-3 20:03:40

[原创]中国政法大学法理课堂笔记（其他科目待续）

法理学听课笔记

主讲:刘金国教授
第一专题：法学理性研究
一、法的概念
（一）我国建国前对法的概念有四种意见
1 、法是神意、天意－古有天子之说，故为天意－负命论。
2、从说文解字上解释－法，法，为至兽平之如水而去之也。
3、孔子、孟子、管子时代－法为尺寸、规矩、绳墨也。
4、清末沈家本始，把西方法学引入中国，为权利、义务说。
（二）西语中对法的概念的理解
1、神意说－基督教、伊斯兰教等教义为法律规范－至今仍起巨大作用――神意不可低估。
2、权利、公平、正义说
3、具体的规则说
4、永恒的普遍的有效的正义原则和道德公理说
前述均非马克思主义法的观点。
（三）当代（时下）法的概念
各校所编教材对法的概念不统一，但理解法的概念应从四个要点入手：
1、主体必须是国家专门权利机关制定或认可的――法的形成主体明确。
2、法必须以权利义务为内容来调整人们的行为关系――故有人称为行为法学。
3、必须以国家暴力为后盾，以国家强制力为保障。
4、法以建立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序为目的。
上述4点汇总即为法的概念。
二、法的本质
学习法的本质的三个方法
其一、鉴别本质与现象――本质是事物内在，现象为外部联系――本质通过现象表现，现象是本质的外化。
其二、界定内容和形式―――内容离开形式没有内容，二者既是统一的，又是可以转化的。
其三、实然与应然――实然－事物的实际状态，实然回答的问题是事实上是什么，应然－事物的理想状态――希望、愿望――回答的问题是应当是什么。
（一）政治倾向性（教材上为阶级性）（思考题－考试范围）
剥削阶级与无产阶级，前者已无，后者呢？从世界上说，美国为统治阶级，国内严重犯罪――都是阶级斗争――必然导致阶级专政，基于上述争论，后改为政治倾向性。
1、法是统治阶级意志的体现――掌握政权者
2、法所体现的是统治阶级的整体意志――不强调整体――难以抑制腐败。
3、是统治阶级的统一意志――是在行为上的统一，不允许统治阶级出现不合楷的步调。
4、法具有社会性――作为法律，全社会都要遵守。如社会保障、环保法律等――社会后隐含政治倾向性。
（二）物质制约性
1、法为上层建筑――法是社会基础决定的，有何社会基础就有何社会规范，经济基础决定经济规范，经济基础的变化必然引起法律的变化，现在法律多就是因为经济基础变化了。
2、法被经济基础作用后会发生反作用
其一、90％以上为积极的反作用――为经济基础服务，是顺时针的；其二、消极的反作用――有时法不适应经济基础的发展，如建国后，互助组提高了生产力――初级社――后出现毛病――成立高级社――破坏群众的积极性――人民公社――挫败了生产力――买东西需各种票――粉碎四人帮――解体人民公社――承包――改革适应生产力的发展――是曲线的；其三、反动的反作用，逆时针的――利用法律打击，扼制先进的生产力――在社会转型、更叠时出现――如王朝末期、国民党后期。
（三）规律与法律并不是一回事
规律是客观的不以人的意志为转移的，法律是主观的，是人们主观意识法律化的形式，两者不能互相代替，今天的立法者能发现、认识、利用规律而绝不能改变规律，
三、法的特征（思考题）
1、具有规范性――法是调整人们行为或社会关系的规范――道德、宗教、礼仪也是规范，是调整人民思想的，而法是调整行为的，不能调整思想，法调整的是人的外化行为，内化行为不由法调整，外化行为包括：不为、应为、可为三种模式。不为――不允许作――禁止性规范。应为――应当去作的行为――义务性规范，可为――可以作也可以不作――授权性规范――如可也可不揭发检举。
2、具有国家意志性――法是由国家制定或（非“和”）认可的――包二奶是普遍社会现象――法律不好制约――云南走婚。
3、具有国家强制性――法是以国家强制力为后盾的，此特征是第二特征的必然结果――国家暴力处于动态，以违法犯罪的存在为前提，暴力静态以尊纪守法为前提。
4、具有普遍性――法在国家权力管辖的范围内普遍有效，是指法律效力的普遍性。其一、法律效力的对象是十分广泛的，其二、法律效力具有重复性，即重复适用性。
5、具有程序性――法是有严格程序规定的规范。
四、法的职能
（一）对人产生的作用――规范人们的行为达到调整社会关系的职能。
1、指引职能――告诉人们如何行为
2、评价职能――法律对人们的行为进行判断、衡量合法与否。
3、预测职能――用法律去预测你要行为的法律后果
4、强制职能――仅对违法犯罪人适用
5、教育职能――积极、消极教育――对违法犯罪行为实施制裁――警示教育职能
（二）对社会的规范作用
1、调整社会关系
其一、在调整政治关系中承担重要职能――统治与被统治关系
其二、调整统治阶级内部的关系――矛盾达到最小化
其三、调整统治阶级与同盟者之间的关系
2、调整经济关系
其一、确立经济制度
其二、用法律保障、引导、推进经济的发展
其三、调整国家机关之间的关系：一则确定政权性质及组织形式，二则规定国家机关活动原则，三则用法律界定权力、行政、司法之间的关系
3、调整公共事业
5、调整涉外关系
（三）法律存在局限性（为什么法律不是万能的）（思考题）
1、法律只能调整社会关系的某些方面
2、法律产生作用的范围是有限的
3、在适用上也具有局限性――法律具有相对的稳定性――法律总是滞后的，法律又有超前性
4、执法者素质也决定法的局限性
五、法的价值
对人、对社会的有用性就是法的价值
（一）秩序价值
秩序――是构成物质世界永恒运动和人类社会发展的基础。法律秩序――依照法律而建构的社会秩序。
法律秩序的表现：1、用法律建构和维护国家的政治统治秩序。2、建构和维护社会的公共秩序――生产、生活、学习、交换等秩序。3、用法律建构和维护权力的运行秩序
（二）自由价值
人的行为无拘无束，是指法律许可的自由，是人们在法律下的随其行为意愿的界定和保障
1、是法律规定的自由价值
2、带有鲜明的政治倾向性、物质性
3、存在三种样态：其一、过去态――就是已经发生过的，虽已发生过，但通过研究可以吸取教训；其二、现代态――正在发生、实践的自由秩序；其三、未来态――没有到来和发生。
法律与自由的关系：
1、不仅意味着权力，也有义务，可能损害别人权利
2、当权利受到损害时，法律应予保障、救济，使侵犯自由的行为得到校正。
（三）平等价值
包括三个方面：1、资格（人格）平等――是平等价值的起点――不应有年龄、性别、血型、学历方面的岐视
2、机会平等――每个人都有自由发展的机会，别人不得剥夺
3、待遇平等（结果平等）――奖励性、惩罚性待遇是不等的
法律与平等的关系
1、平等是法制的目标
2、平等是测试执法质量的标准
3、法律是实现平等的条件和手段
（四）效率价值
社会和个人给予投入而获得收益最大化的比率
效率与法律的关系
1、效率能考察法律
2、效率能促进法律的实践
（五）人权（前沿焦点问题）
1、权力――政治国家有组织的支配力和生产力的发展紧密相连，和国家分不开，氏族社会没有权力，是生产力提高的结果――是和私有制产生的产物，权力自产生之日起就存在着双刃性：其一、法律和权力的关系――法律离不开权力；权力也离不开法律；权力是法律确认的。其二、权力极容易膨胀――必然导致腐败――权力的权力化和非责任化导致腐败。其三、权力的控制――对权力进行限制和制约，将权力控制在法律规定之内。
2、权利――我国缺乏权利***，应将义务本位转化为权利本位，包括人身权、财产权，财产权是权利的核心。
权利与人权的关系：其一、法律应将权利细化，赋予法律内容；其二、当权利遭到侵犯时，法律应予救济
3、人权，国际上有三种学说：其一、核心说，在西方占统治地位，人权的核心是平等和自由，以美国为代表，在缺乏平等与自由的对象情况下，立不住脚。其二、普遍说，即是人普遍存在的一种权利，以第三世界为代表。其三、最低人权说，第三世界落后、贪困国家所提出的，是生命权和生存权。
国内三各意见：其一、道德权利说，人应享有的权利而丧失了就失去了作人的人格，是最不道德的。其二、法律权利或法定的权利说。其三、实有权利说，是道德权利与法律权利说的结合，是实实在在的权利。
马克思主义人权观（思考题）
1、坚持人权主体的广泛性―――是人就有人权，内容也是十分广泛的，包括集体、个人、民族的人权。
2、强调人权的历史性，反对天赋人权。
3、要求要建立完整的人权保障体系，第一，物质保障体系；第二，制度保障体系；第三，法律保障体系。
4、即承认人权的共性又坚持人权的阶级性――不是抽象的，是现实的。
5、强调权利与义务的统一，反对权利与义务的分离。
法与人权的关系：人权是法律的重要内容，是宪法和法律的出发点和归宿，是法律的真谛，法律是确认和保障人权实现的工具。
六、法的要素
（一）法的要素的概念――构成法律整体的组成部分――若干原素、因素。西方有以下意见：其一、美国汤德（社会法学家）为代表的三要素说：1、律令――规则、原则、概念、标准；2、技术――解释和适用法律的方法；3、理想――法律对社会控制所形成的理想化蓝图。
其二、英国新分析学派哈特的两要素说：1、规则，主权者发布的命令；2、次要规则，按规则所设定的义务和所赋予的权利。
其三、美国实证主义学派德沃－金为代表的新三要素说：1、规则；2、原则；3、政策。
我国对法的要素也有了三个要素：1、规则――自然继续物化的一种形式――指社会规则，社会主体的准则，包括三个逻辑结构要件：第一是假定――法律规则适用的条件和范围，第二是处理――法的规则要求你作为或不作为，第三是制裁――触犯法律应承担的责任。如刑法第255条：机关领导职务（假定）对会计打击报复的（处理）处几年刑（制裁）。
（二）法的原则
法律规则存在的基础及本原――具有综合、指导、稳定性。
原则和规则的区别（思考题）
1、两者产生的时间先后是不一样的，规则在前，原则在后，资本主义社会之前有规则，之后有原则。
2、两者的刚柔性不一样，规则有刚性缺柔性，原则有柔性、弹性。
3、调整的方式不一样，原则较抽象，一般不规定权利义务，而规则是明确具体的，是解决个案的依据。
4、适用范围不同，原则适用宽泛，规则范围较窄。
5、发生效力的方式不一样，原则发生效力的针对性不一定明确，而规则则是确定的。
法的要素的概念，是人们对法律进行实践理性化的一种表现。

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显示全部楼层 · 发表于 2005-7-3 20:04:54

第二专题
实证
一、立法
（一）立法的概念（立法、立法权、立法体制）
立法――指有权制定、修改、补充、废止或认可法律规范的活动。
立法权――享有国家立法权的机关制定、修改、补充、废止或认可法律规范的权利。
立法体制――根据不同的立法主体，划分不同立法权限所形成的制度。
立法体制分为两类：1、一元制、单一制立法体制，主要特点：其一、只存在一部宪法，其二，实行的是中央集权制。2、多元制或两元制，特点：其一、除中央宪法外，各邦联或联邦、州又另立宪法，宪法之间有可能有矛盾或冲突，其二、实行中央领导，各州或联邦又有相对权力。
我国的立法体制，根据法律的位阶：1、上位阶――全国人大及常委会行使国家立法权；2、国务院可制定行政法规、各部委规章，报经国务院批准的行政法规，未经批准直接颁布的为部门规章；3、各省直辖市人大及常委会制定的地方性法规；4、民族区域自治的人民代表大会（不包括常委会）――因该常委会不能充分代表该地区的意愿，各地常委组成人员少数民族有可能超一半，根据表决原则，仅能代表该民族，不能代表其他民族；5、省、自治区（无直辖市）首府及经国务院批准的较大的市人大及常委会制定的地方性法规，所在市政府颁布的行政规章；6、香港、澳门特别行政区享有独立的立法权，但不得与该区基本法相抵触。
综上，学界认为我国为一元制多层次立法体制。
（二）当代中国的立法原则（思考题）
1、 ***的原则――第一方面，立法的内容体现***业精神，第二方面，立法程序要体现***，包括：其一、立法主体的组成人员必须是民选、票决；其二、立法的活动要***；其三、立法的过程要***。
2、客观科学性原则。其一、立法时必须要尊重客观实际；其二、在立法时吸收、借鉴古今中外的立法经验――继承、继受、遗植。其三、涉及科学技术方面的立法应吸收专家教授参与
3、统一的原则――法律内部的合楷统一。其一，必须以宪法为根据；其二，各部门法应相互配合保持一致。
4、适时变化的原则――随着社会的变化而对法律进行适当调整。
（三）当代中国的立法程序
立法程序――立法所应遵循的法定步骤及方法
1、律议案的提出：其一、全国人大所属各专门委员会，其二、国务院，其三、中央军委，其四，最高法院，其五，最高检察院，其六，全国人大代表团及各省代表团。还有两种人，其一，人大代表30人以上，其二，常委10人以上。
2、法律草案的审议
实行三审制，一审是向大会或分组会议提交议案并作出说明后审议，议后交由专门机构进行整理；二审是将整理后的草案进行再行审议；三审是对第二审整理后的草案进行审议。
3、法律草案的表决和通过。
第一，宪法或宪法性文件制定或修改时法定缺席到会人数不得超过五分之一，第二，表决通过宪法或宪法性文件应以全体代表的三分之二以上（不以到会人数为准），第三，法律通过时以全体代表过半即可。上述均为绝对多数，外国以到会为准是相对多数。
4、法律的颁布
其一、宪法或宪法性文件由主席团发布；其二、法律由主席发布命令予以颁布（无条件颁布）
其三，国务院法规由总理颁布，地方由行政首长颁布。
二、法律关系
制定法律的目的是什么？
立法与实施及实现之间不是必然的关系，其之间的桥梁为法律关系。
（一）法律关系的概念
法律关系是法律上的人与人之间的权利与义务关系。法律关系是一种特殊的社会关系。
1、以法律规范为依据，具有意志性，2、是人与人之间的。3、权利与义务关系为内容。
（三）法律关系的要素
1、主体――法律关系的参加者――自然人、法人、组织、国家
其一、自然人――与母体脱离至心脏停止跳动的一切人，权利能力平等，行为能力分为限制、完全、无民事行为能力人。民法上的自然人为法理学的理解不一样，民法里还包括遗腹子。年满十八周岁，没被剥夺政治权利、精神健全的为完全能力人，不满十八已满十、十四周岁的为限制行为能力人。阵发性精神病人，病理性醉酒经北京或上海两家专门机构鉴定属实不负责任。婴儿、幼童、严重的精神病患者为无行为能力人，由监护人承担责任。
其二、法人和其他组织
其三、国家――国与国之间发生关系时，有时可作为所有权人，比如森林，草原。有时为特殊的债务人――国债。
2、客体
法律关系参加者所指向的对象
其一、物――有形的，有价值的，看得见，摸得着，有价值的
其二、与人身有联系的非物质载体
其三、行为――刑事客体为行为
3、内容
即权利和义务。权利――主体的一种资格。义务――满足权利的需要要求你作出的作为尺度。
上述三者是对等、统一的，是不能分离的。
（四）引起法律关系发生、变更、消灭的原因
1、法律规范是引起的前提
2、法律事实是能引起法律关系的客观情况。法律事实――法律事件和法律行为，法律事件不以人的意志为转移而客观发生的。
三、执法
(一)执法的概念
广义：国家行政机关、司法机关及公职人员依照法定的职权和程序将法律适用于具体案件中的活动
狭义：国家行政机关及公职人员依照法定职权和程序将法律适用于具体案件之中的活动。
司法是被动的，行政执法（狭义执法）是主动的
（二）司法
1、司法的概念
又叫法的适用，指国家司法机关依照法定的职权和程序具体运用法律处理案件的专门活动
特点：其一、主体的执法职权是法定的
其二、司法活动有严格的程序规定
其三、司法的目的，是解决争讼或声张正义的
2、法律实施和法律实现的区别（思考题）
其一、两者的含义不同，前者强调的是法律的贯彻执行，后者是指通过司法、执法、法律监督、守法等过程达到法律设定权利和义务的结果的实现
其二、前者侧重于知法、守法、司法，后者不仅仅强调于此，还特别强调法律的监督，无此谈不到法的实现。
其三、前者从价值论上讲可能是正值也可能是负值，后者只有一个价值取向也就是只存在正值。
其四、从手段和结果上比较，前者强调的是手段（过程）后者是运用手段来达到立法的终极结果
（三）当代中国的司法原则（思考题）
1、司法独立原则
其一、法、检的组织独立，并非个人独立
其二、依法独立行使法、检权
其三、司法独立与三权分立的关系，不能与西方的三权分立相等同，但三权分立的制衡理论是可以借鉴的
2、法律平等原则
不包括立法上的平等，仅包括适用法律平等
适用法律上的平等：其一、适用法律时一视同仁，不能因人而异
其二、贯彻权利和义务同等的原则
其三、清除封建等级特权的影响。
3、依法司法原则――以事实为根据、以法律为准绳原则
4、责任司法原则――实事求是有错必纠原则
（五）司法改革与司法公正
1、司法改革的实质要求就是司法公正
其一、解决司法与立法、行政机关之间的关系
其二、处理好与行政机关的关系
2、司法改革应强调司法的权威性
其一、审判应是严肃、公平、强制的
其二、生效的判决必须执行
其三、司法改革应落实到司法的统一――反对地方保护主义
3、克服民族主义
4、进行司法队伍的改革
四、守法
（一）守法的概念――即遵守法律
守法的条件：
其一、政治意识；其二、法律意识――心理观念的总和；其三、道德品质；其四、经济状况；其五、社会环境与自然环境
（二）违法――具有一定主体资格的公民或组织由于主观上的过错，实施了对社会有害、依法追究责任的行为
要件：
1、主体――法人或自然人
2、主观要件――违法行为人主观上有过错――主观故意的过错
3、客体――侵犯了法律所保护的社会关系和社会秩序
4、客观要件――违法必须是违反了法律的规定
（三）法律责任与法律制裁
法律责任――违法后所应承担的带有强制性的法律后果
法律制裁――特定的机关对违法者依法实施的强制性惩罚措施。法律制裁以法律责任为前提。
（四）犯罪
概念：违法中最严重、给社会或人们带来严重危害后果的行为
1、恶性案件增多
2、经济领域犯罪突出
3、具有黑社会性质的团伙犯罪也相当突出
4、流窜犯、跨地区、国际犯罪突出
5、重新犯罪率明显提高
6、犯罪主体逐趋年轻化
7、犯罪手段逐于智能化
如何预防违法犯罪
手段：综合治理
第三专题
法冶国家
一、法制与法治
（一）法制的概念
分静态和动态，静态的法制是法律和制度；动态意义上指立法、执法、司法、守法和法律监督的活动和过程
（二）法治的概念
统治阶级依法对国家权力的限制和制约，依有效的制约和合理的利用公共权利，使已经制定的法律获得普遍的服从
特点：
1、核心是让权力服从于法律
2、重点是治权治史治官
3、理想是让每个人都有机会过上一种合乎人的尊严的生活
（三）总结一下建国后至15大以前坚持法制的经验
1、法制的建立和形成发展阶段――建国后由无法到有法――建国到党的八大
2、法律虚无主义滋生泛滥阶段――党的八大1956年后的十年――忽视法律、以群众运动代替法律――如1957年反右派斗争
3、法制遭到践踏破坏逐于荡然无存――1966－1976年文化大革命――人民日报社的《赞无法无天》为标志
4、法制排回复苏阶段――1976年至1978年11届3中全会召开――当时宪法有两个坚持：坚持阶级斗争、坚持群众运动
5、法制生机盎然大发展阶段――1978-1998年15大召开之前――宪法重新制定、制定了292部法律、121部有关法律问题的决定、国务院920多个法规、地方性法规7000多个。
6、法治起步阶段―1997年15大至今
（四）法治与法制的区别（思考题）
1、所赖以存在经济体制经济制度是不一样的，法制可以依赖于共有制和私有制，适应性强，法治要求的经济体制是比较挑剔的，只能在市场、商品经济条件下才能存在法治，法治是新兴的。
2、法治和法制产生的时间先后不同――法治是在17\18世纪市场、商品经济之后产生的，而法制有国家即已存在。
3、两者含义不同――法制不能对公权力制衡，法治是对公权力的制约和限制
4、两者是否依赖于人治有所不同――法制更倾向于人治，而法治是不能容忍人治的，二者水火不相容
5、两者对宪法、宪政的关系不同――以宪法为中心的***政治即宪政。有宪法不一定有宪政，宪法、宪政在资产阶级国家出现之后
二、法治理论基础――***政治
***――是一种国家制度、形态、暴力、权力
法治与***的关系：
1、 ***与法治之间是相互等质的――等质性
2、依存性――***与法治是互相依存的，***发展法治则发展，***破坏则法治无存
3、差异性――两者在政治生活中所处的地位不同，***居首位，法治由权利第一位所派生的
三、建设法治国家的目标（思考题）
1、法律至上
与坚持党的领导是否冲突？――不能对立起来的，法律至上是执政党的转变，执政党有立法建议权，法律至上恰恰是执政党的意志，执政党在执法、司法中起保障作用，坚持法律至上不仅不能削弱执政党，恰恰增强了执政党的执政力度。
2、产法***――包括产法内容的***――在微观、宏观上越来越宽；立法程序的***
3、司法公正――界定公与正的问题，正应有公的规定性，而公是正的客观尺度
4、依法行政――法治国家的重标志，从大政府至小政府到守夜人至行政许可法
5、新生和保障人权――“国家尊重和保障人权”已写入宪法修正案――行诉法解决了民告官问题，行政处罚法规定了无依据、未按程序的处罚以及不告知的处罚无效
四、国法治国家的道路
学界有三种意见：
1、政府推进型
利在于成本比较低，风险较小，不至于引起社会动荡，避免流血事件的发生，弊在于这样法治的步伐缓慢
2、社会推进型
利在于搞的好速度快，弊在于成本高风险大容易失控
3、结合型
把握不好易使社会推进型上升
五、建设法治国家的条件
1、经济条件――经济保障――提高生产力
2、政治保障――安定团结的政治环境
3、民众的保障――以民为本，事事处处民众的利益
4、思想保障――思想道德的保障――儒文化的发扬光大――日本、朝鲜发展此文化比较好――伦理道德――单独以法以德均不能达到法治，应德、法相济.

显示全部楼层 · 发表于 2005-7-3 20:40:29

真是万分感谢

显示全部楼层 · 发表于 2005-7-4 11:16:38

好东东，继续啊！

显示全部楼层 · 发表于 2005-7-28 16:45:38

楼主被删了,呵呵,本来想支持一下滴

显示全部楼层 · 发表于 2005-8-28 20:55:53

jameschow2009 · 发表于 2009-6-15 09:30:21

jameschow2009 · 发表于 2009-6-15 09:31:03

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